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La maternidad subrogada, mejor conocido como vientre de alquiler o gestación sustituta, se da cuando una mujer gesta el bebé de otra pareja sin que exista un lazo genético entre la mujer gestante y el futuro bebé. Es un método de reproducción asistida recomendado cuando existen problemas de infertilidad en una pareja heterosexual o cuando no existe una mujer en la pareja que pueda llevar el embarazo a término.

En un proceso de maternidad subrogada, a los padres genéticos se les conoce como "contratantes" y a la mujer que presta su componente gestativo para el embarazo se le conoce como "madre subrogada" o "gestante sustituta". Ambas partes firman un convenio de maternidad subrogada donde los contratantes asumen la responsabilidad de los gastos médicos de todo el embarazo, así como una posible compensación económica a la gestante por el procedimiento (acorde con la legislación del país), mientras que la madre subrogada se compromete a tomar los cuidados necesarios para llevar a buen término la gestación del hijo de la pareja contratante.

En muchos países, la maternidad subrogada está prohibida, como por ejemplo en España, Alemania, Francia, Portugal e Italaia, o, bien, simplemente la maternidad subrogada no está regulada como es el caso de muchos países de latinoamérica. No obstante, los países que sí reconocen la maternidad subrogada son Estados Unidos, Rusia, Ucrania, la India, Canadá, Georgia, Inglaterra, Cambodia, Nepal y México. Cada uno de estos países tiene una legislación distinta sobre maternidad subrogada y algunos no lo permiten en todo su territorio, sólo en algunos de sus estados y para sus nacionales, como es el caso de México, donde sólo en los estados de Tabasco y Sinaloa lo permiten. No pueden acceder a este procedimiento personas extranjeras.

¿Para quiénes es posible la maternidad subrogada?

Parejas

Las parejas infertiles son quienes recurren por lo general a este procedimiento de reproducción asistida. No obstante, cada vez más las parejas del mismo sexo ven la maternidad subrogada como su mejor opción, debido a que es la única manera de concebir un hijo con su carga genética. Sin embargo, no en todos los países que contemplan la subrogación, permiten hacer el procedimiento a parejas homosexuales o parejas heterosexuales en concubinato (sin casarse) como es el caso de Rusia, la India, Georgia o Ucrania. Por lo general, las parejas heterosexuales casadas con problemas de infertilidad son quienes tienen las mayores facilidades para recurrir a un procedimiento de esta índole. Pero es posible que parejas del mismo sexo puedan hacer el proceso en países como Estados Unidos o Canadá.

Hombres y mujeres solteras

Es común que personas solteras con una vida profesional muy apremiante posterguen su paternidad o maternidad, convirtiendo a la maternidad subrogada en una opción significativa para ellos. En especial, para una mujer soltera que, por su reloj biológico ya no puede gestar o proporcionar sus propios óvulos. En este caso, además de solicitar de una madre subrogada que pueda gestar el bebé, también se solicita de óvulos donados para que se pueda conseguir el embarazo deseado. Algunos países que permiten la maternidad subrogada para solteros son Estados Unidos, Canadá y Cambodia.

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El convenio de maternidad subrogada

El convenio o contrato de maternidad subrogada es uno de los elementos más importantes en el proceso de gestación sustituta, ya que da fé de la voluntad de las partes y del compromiso que cada quien tendrá para llevar acabo el proceso de subrogación. Ante la ley, es el documento que da certeza jurídica a la filiación de los bebés con los padres contratantes, aunque en algunos países como Estados Unidos, también es necesario pasar por una sentencia de filiación para obtener la filiación con el menor. Los convenios de subrogación varían acorde a la legislación del país, ya que en algunos países se permite la subrogación comercial (donde se puede otorgar un pago a la madre subrogada más allá de los gastos médicos) y en otros países solamente existe la subrogación altruista donde la madre subrogada no puede recibir más que una compensación por conceptos de gastos originados por el embarazo.

Alguno de los elementos que deben contener los convenios de subrogación son los siguientes:

• Datos generales de los contratantes y la madre subrogada
• Los derechos y obligaciones de los contratantes y la madre subrogada en el embarazo
• Clínica de fertilidad donde se realizará la fecundación in vitro y la transferencia embrionaria
• Número de embriones a transferir a la madre subrogada
• Quiénes llevarán el seguimiento médico del embarazo de la madre subrogada
• Compensación económica a la madre subrogada
• Hospital donde nacerá el bebé
• Quiénes podran reconocer al bebé y cómo será la filiación de éste
• El guardian legal en caso de fallecimiento de los contratantes en el embarazo
• Datos del seguro médico y seguro de vida de la madre subrogada

tienes la oportunidad de conocer y de convivir con tu donador en persona (conocer su personalidad, estilo de vida, familia, etc), lo cual muchas veces es clave para las personas receptoras de la donación. Al final, hay que recordar que el donador será la persona con quien tu hijo compartirá sus genes.

Las mujeres solteras y parejas lesbianas optan en ocasiones por un donador de esperma conocido debido a que quieren darle la oportunidad a sus futuros hijos de conocer a su donador más adelante, o bien, porque las receptoras simplemente desean tener al donador cerca de ellas por si surgiera alguna emergencia médica con sus hijos.

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Exámenes médicos

Antes de aceptar cualquier donación de esperma, las personas receptoras deben hacerle exámenes médicos a los donadores de esperma (seminograma, química sanguínea de seis elementos, vih, vdrl, hepatitis b, etc). De esta manera, se puede asegurar la salud del donador y que así no transferirá alguna enfermedad a la receptora o al futuro bebé.

Puedes encontrar más información al respecto aquí: ¿Cómo elegir a mi donante de esperma?

Convenio de donación de esperma

Elegir al donador de esperma de acuerdo a sus características físicas, personalidad, estilo de vida, etc. No lo es todo. Es igual de importante que tanto el donador como la receptora tengan muy claro la relación que el donador tendrá en la vida del menor; si habrá contacto frecuente, esporádico o nulo entre ellos. Por lo tanto, ambas partes deben estar de acuerdo en el tipo de relación que tendrán desde antes de la donación de esperma.

Asimismo, no hay que olvidar realizar un documento por escrito entre el donador y la receptora donde se especifique bien el papel que tendrá el donador de esperma en el proceso de inseminación artificial y posterior a éste, en especial los no derechos u obligaciones que tendrá el donador al nacimiento del bebé. Puedes encontrar algunas ideas de este tipo de documentos aquí: Formato: Convenio entre donador conocido y receptora soltera.

No obstante, se recomienda leer las leyes del país de origen en el tema de la reproducción asistida y la donación de gametos, ya que en varios países sólo se reconocen a los donadores de esperma anónimos y que provengan de un banco de esperma. En este caso, las leyes al no reconocer a los donadores de esperma conocidos, se corre el riesgo de que si el donador en un futuro quisiera reclamar la paternidad del bebé o, viceversa, la receptora quisiera reclamar el reconocimiento de paternidad del donador, podría hacerlo.

La coparentalidad es un proyecto entre dos personas que han decidido procrear un hijo juntos sin pretender un lazo romántico o matrimonial entre ellos. Sin embargo, la coparentalidad es un término que se ha usado también para describir la relación entre las personas divorciadas que comparten la custodia de sus hijos.

La coparentalidad para dos personas que buscan tener un hijo en común es muy diferente a la que existe en una pareja divorciada, ya que ambos futuros padres se conocen por un mismo objetivo: procrear un hijo. Esta situación, resulta muy benéfica para el hijo, ya que la coparentalidad suele ser un proyecto muy planificado entre las partes; desde la manera en cómo se concebirá al hijo (natural o por inseminación artificial) hasta las responsabilidades que se asumirán hacia el menor una vez nacido. Por lo general, esto último se establece en un convenio de coparentalidad entre los futuros padres que sirve para proteger los intereses del hijo en común.

Es importante que en el perfil personal que se cree en Copadres latinos sea lo más específico posible sobre lo esperado al establecer una coparentalidad (educación, gastos, custodia, etc del menor) para encontrar a la persona afin y con las mismas expectativas.

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¿Para quienes puede ser ideal una coparentalidad?

Hombres y mujeres solteras

Muchas personas no encuentran con facilidad a la pareja ideal para formar una familia y sienten que su etapa para críar un hijo se está pasando, ya sea porque su reloj biológico está en contra de ellos o porque simplemente desean ejercer su paternidad o maternidad sin un matrimonio de por medio. Otro claro ejemplo son las personas que se han enfocado en su vida profesional y habían postergado su paternidad o maternidad por mucho tiempo, pero que ahora se sienten preparados y con la estabilidad económica para poder criar un hijo.

Parejas

La coparentalidad también se puede establecer entre un donador de esperma y una pareja heterosexual con problemas de fertilidad o entre dos parejas del mismo sexo: una pareja homosexual y una pareja lesbiana. En este último caso, se tendrá que elegir quién fungirá como donador de esperma y quién se inseminará artificilamente. La responsabilidad hacia el menor dependerá de diferentes factores como la situación civil regulada de ambas parejas en el país, así como del tiempo en que las partes deseen convivir con el menor. Lo más importante es que entre todos se pongan de acuerdo para poder compartir la críanza del niño. Sin duda, esta opción entre parejas homosexuales se ha convertido en una de las más populares para poder tener un hijo, ya que no implica necesariamente pasar por costosos tratamientos de fertilidad en una clínica y además los padres biológicos se encuentran siempre presentes en la vida del menor. 

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El convenido de coparentalidad

Al no existir un lazo de matrimonio entre las personas que tienen un hijo en común, es importante que sí exista un convenio por escrito entre las partes donde puedan preveer situaciones que puedan acontecer con su hijo en un futuro. Es recomendable también pedir asesoría legal antes de iniciar una coparentelidad para saber cómo funcionan las leyes en su país respecto a la custodia y las obligaciones de los padres con respecto a los alimentos de su hijo.

Hay que recordar que cada familia es única y existen preocupaciones específicas en cada familia, los cuales es recomendable resolver antes de establecer una coparentalidad. Algunos de los temas y preguntas más frecuentes respecto a una coparentalidad son los siguientes:

• ¿Cómo y quién asumirá los gastos del embarazo?
• ¿Cuál será el nombre del menor?
• ¿Con quién vivirá el menor?
• ¿Qué tipo de educación recibirá el menor? 
• ¿Cómo serán otorgados los alimentos al menor?
• ¿Cuántos y cómo serán los días de visita?
• ¿El menor será bautizado con alguna religión?

Puedes acceder a la siguiente artículo para conocer un formato de convenio de coparentalidad.

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La prestación por maternidad es un subsidio que se reconoce a los trabajadores (por cuenta ajena y por cuenta propia) durante los periodos de descanso legalmente establecidos en los supuestos de maternidad, adopción, acogimiento familiar y tutela. Se tendrá el derecho al subsidio por maternidad a partir del mismo día en que de comienzo el periodo de descanso correspondiente o partir del día del parto y se prorroga por un periodo de 16 semanas ininterrumpidas ampliable en el caso de nacimiento múltiple.

Las solicitudes se tramitarán en los modelos normalizados establecidos (se anexa el formulario en este árticulo) al efecto y aportando la documentación necesaria solicitada. El reconocimiento del subsidio lo debe realizar el interesado mediante la solicitud dirigida a la entidad gestora (INSS).

El plazo máximo que tiene el INSS para resolver la solicitud es de 30 días a contar desde la fecha en que la solicitud ha tenido entrada en el registro del INSS.

En el caso de denegación por el INSS el interesado dispondrá de 30 días hábiles para interponer reclamación previa ante la cual en caso de nueva denegación por el INSS  o en el caso de no tenerse resolución en el plazo de 45 días (se entenderá denegada por silencio administrativo) se deberá interponer la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo social en un  plazo también de 30 días hábiles.

         El Instituto Nacional de la Seguridad social de España (en adelante INSS) ha estado denegando sistemáticamente el permiso de maternidad a madres/padres que lo han sido a través del proceso de maternidad subrogada. Los motivos a los que lleva al INSS a desestimar las solicitudes en primera instancia y en la reclamación previa son los basados en que la Ley española actual solo prevee los permisos de maternidad/paternidad para los casos de maternidad biológica (existencia de parto), adopción y acogimiento, abundando también en la ya tan sabida ilegalidad de la maternidad subrogada en nuestro país. Parece olvidar el INSS no solo el carácter de derecho fundamental del permiso de maternidad sino la finalidad del mismo, acogiéndose  dicho organismo a la falta de alumbramiento y parto para denegar sistemáticamente este derecho.

         El permiso de maternidad esta configurado (o solo en la legislación española sino en la legislación de la U.E. especialmente Directiva 92/85 CE) no solo como protección al progenitor sino como garantía para un desarrollo pacífico de la relación madre e hijo. No hay duda que la denegación del permiso de maternidad supone en realidad privar a los menores de la asistencia y dedicación que, a través de la prestación, se abona a los padres independientemente de la existencia o no de parto, ya que en todo caso siempre será primordial proteger el derecho del menor. Afortunadamente los tribunales españoles se han encargado de revocar las decisiones del INSS en el tema que nos ocupa.

         Los Tribunales españoles  no aceptan tampoco la denegación del INSS aduciendo que la maternidad subrogada es una practica ilegal en España. Así debemos dirigirnos a la Instrucción de la DGRN y siempre y cuando se observen sus requisitos de inscripción de los menores en el Registro civil se habrá devengado el derecho al permiso de maternidad ya que sin duda el espíritu de la Ley, especialmente la de la UE según el Comunicado de Prensa nº 115/13 , es el reconocimiento del derecho en el momento en que el estado reconoce la relación de filiación entre madre e hijo, independiente de su legalidad o no en el estado miembro.

          Los jueces consideran que no pueden dejar a los menores desprotegidos aunque los padres hayan usado un procedimiento que no es legal en España. Es obvio que tanto la legislación española  como la de la UE en materia de permiso de maternidad no tuvo en cuenta  el fenómeno de la maternidad subrogada si embargo desde el punto de vista de protección al menor dicho derecho se extiende a cualquier tipo de maternidad sin parto, equiparándose la maternidad subrogada (A EFECTOS DEL PERMISO DE MATERNIDAD) a la maternidad por adopción y al acogimiento guardándose cierta semejanza por cuanto en los tres casos de maternidad sin parto la posición que ocupan los progenitores en el marco de las relaciones familiares es el mismo.

         Está claro que la ley no excluye expresamente del ámbito del permiso de maternidad a los supuestos de maternidad subrogada de modo que en todo caso podríamos hablar de la existencia de una laguna legal, pero no cabe duda que si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción (al igual que en el acogimiento) con igual razón es extensible ese derecho a quienes ostentan legalmente esa condición de padres aunque derive de otro título (maternidad subrogada) al que el estado español, por medio de  la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de DGRN le ha otorgado la eficacia suficiente para generar el vínculo paterno filial, vinculo de por sí suficiente para  ser sujeto de las prestaciones por maternidad que se discuten.

         La prestación de permiso por maternidad debe solicitarse ante el INSS el cual es posible que la deniegue, ante dicha denegación interpondremos reclamación previa que resolverá el propio INSS (el cual es juez y parte) con toda seguridad la reclamación previa será denegada por lo que deberemos interponer la oportuna demanda ante la Jurisdicción laboral e instar así el procedimiento, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social que nos deniegue de nuevo la prestación cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma que corresponda.  En este artículo, se anexan algunos ejemplos de las sentencias realizadas para el permiso de maternidad para los casos de maternidad subrogada.