El Instituto Nacional de la Seguridad social de España (en adelante INSS) ha estado denegando sistemáticamente el permiso de maternidad a madres/padres que lo han sido a través del proceso de maternidad subrogada. Los motivos a los que lleva al INSS a desestimar las solicitudes en primera instancia y en la reclamación previa son los basados en que la Ley española actual solo prevee los permisos de maternidad/paternidad para los casos de maternidad biológica (existencia de parto), adopción y acogimiento, abundando también en la ya tan sabida ilegalidad de la maternidad subrogada en nuestro país. Parece olvidar el INSS no solo el carácter de derecho fundamental del permiso de maternidad sino la finalidad del mismo, acogiéndose  dicho organismo a la falta de alumbramiento y parto para denegar sistemáticamente este derecho.

         El permiso de maternidad esta configurado (o solo en la legislación española sino en la legislación de la U.E. especialmente Directiva 92/85 CE) no solo como protección al progenitor sino como garantía para un desarrollo pacífico de la relación madre e hijo. No hay duda que la denegación del permiso de maternidad supone en realidad privar a los menores de la asistencia y dedicación que, a través de la prestación, se abona a los padres independientemente de la existencia o no de parto, ya que en todo caso siempre será primordial proteger el derecho del menor. Afortunadamente los tribunales españoles se han encargado de revocar las decisiones del INSS en el tema que nos ocupa.

         Los Tribunales españoles  no aceptan tampoco la denegación del INSS aduciendo que la maternidad subrogada es una practica ilegal en España. Así debemos dirigirnos a la Instrucción de la DGRN y siempre y cuando se observen sus requisitos de inscripción de los menores en el Registro civil se habrá devengado el derecho al permiso de maternidad ya que sin duda el espíritu de la Ley, especialmente la de la UE según el Comunicado de Prensa nº 115/13 , es el reconocimiento del derecho en el momento en que el estado reconoce la relación de filiación entre madre e hijo, independiente de su legalidad o no en el estado miembro.

          Los jueces consideran que no pueden dejar a los menores desprotegidos aunque los padres hayan usado un procedimiento que no es legal en España. Es obvio que tanto la legislación española  como la de la UE en materia de permiso de maternidad no tuvo en cuenta  el fenómeno de la maternidad subrogada si embargo desde el punto de vista de protección al menor dicho derecho se extiende a cualquier tipo de maternidad sin parto, equiparándose la maternidad subrogada (A EFECTOS DEL PERMISO DE MATERNIDAD) a la maternidad por adopción y al acogimiento guardándose cierta semejanza por cuanto en los tres casos de maternidad sin parto la posición que ocupan los progenitores en el marco de las relaciones familiares es el mismo.

         Está claro que la ley no excluye expresamente del ámbito del permiso de maternidad a los supuestos de maternidad subrogada de modo que en todo caso podríamos hablar de la existencia de una laguna legal, pero no cabe duda que si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción (al igual que en el acogimiento) con igual razón es extensible ese derecho a quienes ostentan legalmente esa condición de padres aunque derive de otro título (maternidad subrogada) al que el estado español, por medio de  la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de DGRN le ha otorgado la eficacia suficiente para generar el vínculo paterno filial, vinculo de por sí suficiente para  ser sujeto de las prestaciones por maternidad que se discuten.

         La prestación de permiso por maternidad debe solicitarse ante el INSS el cual es posible que la deniegue, ante dicha denegación interpondremos reclamación previa que resolverá el propio INSS (el cual es juez y parte) con toda seguridad la reclamación previa será denegada por lo que deberemos interponer la oportuna demanda ante la Jurisdicción laboral e instar así el procedimiento, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social que nos deniegue de nuevo la prestación cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma que corresponda.  En este artículo, se anexan algunos ejemplos de las sentencias realizadas para el permiso de maternidad para los casos de maternidad subrogada.