“La gestación subrogada y nuestra infancia sin derecho a su identidad”

* Traducción del articulo publicado en catalán titulado La gestació subrogada i la nostra infància sense dret a la seva identidad de la Revista “Mon Jurídic” perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, en marzo de 2014 y redactado por D. Carlos Vilagrasa Alcalde, Secretario de la Comisión por la Igualdad de Derechos de Nuevos Modelos de familia.

            La situación actual, generada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, deja en un absoluto limbo legal a los hijos de las parejas de mismo sexo nacidos por gestación subrogada en el extranjero y el nacimiento y filiación a favor de los dos padres sigue pendiente de inscripción en el registro civil.

            La polémica está servida, incluso en el seno del feminismo existe lucha entre los que consideran la gestación subrogada como un claro exponente de cosificación de la mujer y los que mantienen que su prohibición va precisamente en contra de su autonomía para disponer de su capacidad reproductiva. En los países donde se regula la anterioridad subrogada se incluyen limitaciones y prevenciones que intentan impedir supuestos de mercantilización. Sin duda, los aspectos bioéticos, morales y culturales no parece que favorezcan un cambio legislativo en este momento en nuestro país (España).

            Hace más de quince años que existe una autentica proliferación de personas nacidas por la vía de la gestación subrogada y es actualmente una vía en auge, ante el retroceso de las adopciones internacionales por la posibilidad de participar genéticamente en el ADN del nacido por parte, incluso, de los dos integrantes de la pareja. Es significativa la difusión que se ha dado a personas de fama notoria que han tenido hijos por gestación subrogada.

            No obstante también van aumentando los países en que esta práctica resulta licita y cuenta con una regulación específica, es especialmente en California donde más van los ciudadanos españoles a estos efectos por que parece que hay mejores condiciones sanitarias y una mayor seguridad jurídica, a cambio de un precio que supera los 150.000 €, y a través de agencias intermediarias en que también hay varios grados de profesionalidad.

            Si hasta ahora, todo y la prohibición legal configurada en el articulo 10 de la Ley 14/2006, no era complicado obtener la inscripción  de un hijo nacido en el extranjero por esta técnica a favor de un solo progenitor español, e incluso de una pareja de diferente sexo, atendiendo que el certificado de nacimiento emitido por el centro médico no reflejaba el tratamiento genético de su origen, las dificultades empiezan en el momento en que se deniega a una pareja de dos hombres la inscripción del nacimiento de sus dos hijos gestados por esta vía en San Diego por el encargado del Registro Civil Consular de los Ángeles en octubre de 2008.

            La Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 18 de febrero de 2009 ordenó su inscripción teniendo en cuenta el proceso judicial seguido en los EEUU no vulnerando el orden publico internacional, ya que se admite que la filiación de un hijo conste en el registro civil a favor de dos mujeres de manera que no permitir la filiación a favor de dos hombres resultaría discriminatorio y especialmente por la aplicación del principio del interés superior del menor, derivado de la Convención de Derechos del Niños ya que supondría dejarlos privados de filiación.

            Para evitar el tráfico de mujeres para estos fines o supuestos en que la inscripción pudiera ser cuestionable jurídicamente, la instrucción de la Dirección General del Registro y Notariado de 5 de octubre de 2010 fijó los requisitos para la inscripción de hijos habidos por estas técnicas, después de reconocer la prohibición legal en España de la gestación por subrogación, destacando la existencia de un procedimiento en el país de origen en el que se garantizara que la gestante había otorgado su consentimiento de forma libre y voluntaria.

            Es evidente que la prohibición legal parecía quedar admitida de hecho por la vía reglamentaria, durante la anterior legislatura, pero la vía judicial siguió su camino y el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, estimó la demanda planteada por el Ministerio Fiscal contra esa resolución de la Dirección General acordando la cancelación de la inscripción del nacimiento realizada en el Registro Civil de Los Angeles, por estar prohibida legalmente en España la gestación por sustitución.

            En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 23 de noviembre de 2011, desestimó el recurso interpuesto por los padres y estimó íntegramente la Sentencia de Instancia por los mismos razonamientos, al apreciar en el texto de la ley española sobre técnicas de reproducción asistida un impedimento inevitable para la inscripción de la filiación certificada por funcionarios norte americanos.

            Finalmente, la Sentencia de Tribunal Supremo del 6 de febrero de 2014, sostenida por cinco magistrados y con el voto particular en contra de los otros 4 magistrados, confirma la Sentencia de segunda instancia, denegando la inscripción de los  hijos de ambos hombres al estar determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución. En la misma sentencia parece apuntarse, de una manera claramente discutible, la vía para evitar esta prohibición legal: el reconocimiento del padre biológico, el que aportó sus gametos y la adopción sucesiva por parte del otro progenitor para permitir la integración de los menores en el núcleo familiar.

            El desacuerdo con el criterio mayoritario se basa en criterios de orden público, a través del reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal de acuerdo con su normativa, la tendencia en derecho comparado a la regularización y flexibilización de estos supuestos y la aplicación del principio de interés superior de los menores, que queda gravemente afectado en este caso.

            La verdad es que a los niños se les coloca en unos limbos legales inciertos en cuanto a su filiación, mientras siguen creciendo y creándose vínculos afectivos y familiares irreversible, atendiendo que fueron engendrados por una gestante, no por una madre.

            ¿Por qué no se modifica la ley y se regular de una vez la gestación por sustitución?

            No hacerlo, de momento, significa tener en nuestro país niños privados de su derecho de identidad, a su filiación respecto de los que decidieron ser sus progenitores desde antes de su nacimiento y a su propio reconocimiento formal de que nadie puede negar que sean personas.