El Tribunal Supremo (T.S.) de España ha denegado (por mayoría de 5 de los 9 magistrados) la inscripción de dos hijos de padres subrogantes nacidos por la técnica de maternidad subrogada en California en el año 2008. Anteriormente ya había denegado la inscripción el Registro Consular de California, el Juzgado de Primera Instancia de Valencia y la Audiencia Provincial de Valencia.
Los principales argumentos del T.S. para denegar la inscripción de la filiación a favor de los dos padres no son otros que la prohibición de la maternidad subrogada en España y el hecho de que en nuestro país la maternidad se determina por el parto. Es decir, sí se permitiría la inscripción de la filiación a favor de dos mujeres por que en principio no necesitan de otra mujer para procrear, pero según dicha sentencia no puede admitirse la inscripción de la filiación a favor de dos hombres por que biológicamente no pueden ni concebir ni procrear.
Se da la circunstancia que en el presente caso, los padres aportan una sentencia dictada en California por la que se reconoce a ambos como padres legales de dichos menores, y aunque se alega en numerosas ocasiones el interés de los menores como principio imprescindible para la inscripción el T.S., es tajante al considerar que no puede el amparo del interés superior del menor legalizarse una práctica prohibida en España, por mucho que se aporte una sentencia de otro país donde sí se admite la maternidad subrogada. Y es que el T.S. considera que en ningún caso será aplicable en el estado español cualquier ley o resolución que no sea lícita en España. La Sentencia también aporta una solución: inscribir la paternidad a favor del padre biológico de los menores y de la madre gestante, de modo que posteriormente el marido del padre biológico tramite la adopción de los dos pequeños, solución que no aporta agilidad al proceso y que supone que en España la filiación de los menores afectados sea diferente que en California donde si están reconocido los dos padres como tales. Todo y que no es una solución práctica (la adopción) cabe preguntarse que pasaría si ninguno de los padres fuera el padre biológico de los menores? Según la tesis de dicha Sentencia en estos casos solo podría inscribirse los menores como hijos de la madre gestante.
En principio esta Sentencia no tendría que afectar a las inscripciones actuales, ello por que la inscripción consular de los menores en California fue en el año 2008 cuando aún no se había aprobado la instrucción de la DGRN de fecha 5 de octubre de 2010 (1) por lo que no le era aplicable temporalmente hablado. Hemos de tener en cuenta que la sentencia del TS no deroga dicha instrucción sino que deja sin efecto una inscripción en concreto.
La referida Sentencia tiene, afortunadamente, un voto particular a favor suscrito por 4 de los 9 magistrados, los cuales abogan por admitir la filiación a favor de los dos padres subrogantes en base a que no pude discutirse si dicha filiación contradice o no la legislación española por cuanto ya existe una Sentencia (dictada en California) por la que se les reconoce como tales y, por tanto, la cuestión es si pude ejecutarse o no dicha Sentencia, más aún al amparo de la Instrucción citada de 5 de octubre de 2010. Esto a pesar cuando no fuera vigente al momento de la inscripción de los menores.
Opino, a la vista de la sentencia de referencia, que la Instrucción de DGRN de 5 de octubre de 2010 no es suficiente para regular la inscripción de los menores nacidos en el extranjero, bajo la técnica de maternidad subrogada. Esto debido a que una disposición reglamentaria no pude contradecir una Ley, pudiendo originarse un problema para los Encargados de los Registros Civiles Consulares españoles ya que deberán tener en cuenta tanto la Ley de Reproducción asistida como la Instrucción de la DGRN las cuales entran en colisión en sus fundamentos, lo que nos lleva a reflexionar hasta que punto una instrucción de la DGRN pude contradecir lo prohibido por la Ley vigente-
La reciente Sentencia del Tribunal supremo no aporta luz ni solución sobre los menores españoles nacidos bajo la técnica de maternidad subrogada, por lo que ya va siendo hora de que se cree un “protocolo” a nivel internacional que unifique los criterios necesarios para la inscripción registral de los nacidos como consecuencia de los contratos de maternidad subrogada.
(1). Instrucción de la Dirección General del Registro y Notariado de 5/10/2010 por la que se regula el procedimiento y requisitos para la inscripción en España de hijos nacidos en el extranjero bajo la técnica de maternidad subrogada.
